Résumé de l'affaire
Pourvois à l'encontre des arrêts de la Cour d'appel de la Saskatchewan, de la Cour d'appel de l'Ontario et de la Cour d'appel de l'Alberta dans les renvois visant la constitutionnalité de la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre. Les pourvois du procureur général de la Saskatchewan et du procureur général de l'Ontario sont rejetés, et le pourvoi du procureur général de la Colombie-Britannique est accueilli, avec dissidences.
En 2018, le Parlement a édicté la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre. La loi se compose de quatre parties et de quatre annexes. La partie 1 (art. 3 à 168) établit une redevance sur les combustibles qui s'applique aux fabricants, distributeurs et importateurs de différents types de combustibles à base de carbone. La partie 2 (art. 169 à 261) établit un mécanisme de tarification des émissions industrielles de gaz à effet de serre («GES») produites par de grandes installations industrielles à forte intensité d'émissions. La partie 3 (art. 262 à 269) autorise le gouverneur en conseil à prévoir, par règlement, l'application de textes législatifs provinciaux sur les émissions de GES à des entreprises fédérales et à toute partie de terres fédérales ou de terres autochtones situées dans une province, ainsi qu'à toute partie des eaux intérieures qui est située dans une province ou y est adjacente. La partie 4 (art. 270) de la loi oblige le ministre de l'Environnement à établir un rapport annuel sur l'application de la loi et à le déposer au Parlement.

La Saskatchewan, l'Ontario et l'Alberta ont contesté la constitutionnalité des deux premières parties ainsi que des quatre annexes de la loi en soumettant à leur cour d'appel respective un renvoi demandant si la loi est entièrement ou partiellement inconstitutionnelle. Dans des décisions partagées, les cours d'appel de la Saskatchewan et de l'Ontario ont jugé la loi constitutionnelle, alors que la Cour d'appel de l'Alberta l'a jugée inconstitutionnelle. Le procureur général de la Colombie-Britannique, qui était intervenu devant la Cour d'appel de l'Alberta, le procureur général de la Saskatchewan et le procureur général de l'Ontario font appel de plein droit devant la Cour.
Décision
La question soulevée par les renvois reçoit une réponse négative.

M. le juge en chef Wagner, à l'opinion duquel souscrivent les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Martin et Kasirer: La loi est constitutionnelle. Elle fixe, en vue de réduire les émissions de GES, des normes nationales minimales de tarification rigoureuse de ces gaz. Le Parlement a compétence pour adopter cette loi en tant que matière d'intérêt national en vertu de la disposition de l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui l'habilite à faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement («POBG»).

Le fédéralisme est un principe fondateur de la Constitution du Canada. Il vise à concilier l'unité et la diversité, à promouvoir la participation démocratique en réservant des pouvoirs réels aux administrations locales et régionales et à favoriser la coopération entre le Parlement et les législatures dans la recherche du bien commun. Les articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui constituent l'expression textuelle du principe du fédéralisme, divisent les compétences législatives entre le Parlement et les législatures. Dans le cadre de ce partage des compétences législatives, de larges pouvoirs ont été conférés aux provinces afin de respecter la diversité, tout en réservant au gouvernement fédéral des pouvoirs dont l'exercice se prêtait davantage à l'ensemble du pays en vue d'assurer l'unité du Canada. Le fédéralisme reconnaît que, dans leurs propres sphères de compétence, les provinces disposent de l'autonomie voulue pour assurer le développement de leur société. Les pouvoirs fédéraux ne peuvent être utilisés d'une manière telle qu'ils videraient effectivement de leur essence des pouvoirs provinciaux.

Les tribunaux sont chargés, en qualité d'arbitres impartiaux, de résoudre les conflits de compétence concernant la délimitation des frontières entre les pouvoirs du fédéral et ceux des provinces au regard du principe du fédéralisme. Bien que dans les premiers arrêts portant sur la Constitution canadienne, le Comité judiciaire du Conseil privé ait appliqué rigidement le partage des compétences législatives respectives du fédéral et des provinces, considérant ces compétences comme des compartiments étanches, la Cour favorise pour sa part une vision souple du fédéralisme, que décrit très bien l'expression fédéralisme coopératif moderne, qui permet et encourage les efforts de coopération intergouvernementale. Toutefois, la Cour n'a également jamais cessé de souligner que, quoique la souplesse et la coopération soient des considérations importantes, elles ne sauraient écarter ou modifier le fédéralisme et le partage des compétences prévu par la Constitution.

Pour examiner une mesure législative au regard de motifs liés au fédéralisme, il faut procéder à une analyse en deux volets bien établie. À la première étape, le tribunal doit examiner l'objet et les effets de la loi ou de la disposition contestée en vue de qualifier la matière ou le «caractère véritable» de celle-ci. Le tribunal doit ensuite classer la matière en se référant aux chefs de compétence fédéraux et provinciaux prévus par la Constitution, afin de déterminer si la loi est intra vires du Parlement et, en conséquence, valide.

À la première étape de l'analyse portant sur le partage des compétences, le tribunal doit examiner l'objet et les effets de la loi ou de la disposition contestée afin d'identifier le «caractère véritable» ou l'objet principal ou encore la caractéristique dominante ou la plus importante de celle-ci. Dans la détermination de l'objet de la loi ou disposition contestée, les tribunaux peuvent prendre en considération à la fois des éléments de preuve intrinsèque, tels que le préambule de la loi ou les dispositions de celle-ci relatives à son objet, et des éléments de preuve extrinsèque, par exemple le Hansard ou des procès-verbaux de comités parlementaires. Lorsqu'ils se penchent sur les effets de la loi contestée, les tribunaux peuvent tenir compte tant de ses effets juridiques, c'est-à-dire ceux découlant directement des dispositions de la loi elle-même, que de ses effets pratiques, c'est-à-dire les effets secondaires découlant de son application. Dans les cas où un tribunal est appelé à statuer sur la constitutionnalité d'une loi qui n'est en vigueur que depuis peu, toute prédiction de l'effet pratique futur n'est possible qu'à court terme, car le tribunal n'a pas les compétences pour prédire exactement les conséquences futures du texte. L'opération de qualification n'est ni technique, ni formaliste. Les tribunaux peuvent examiner le contexte et les circonstances de l'édiction de la loi, ainsi que les termes utilisés dans celle-ci.

Il est important de clarifier trois points concernant l'identification du caractère véritable. Premièrement, le caractère véritable d'une loi ou disposition attaquée doit être décrit avec le plus de précision possible. Une qualification vague ou générale est inutile, car elle peut faire en sorte que la loi ou disposition en cause se rattache superficiellement à la fois à un chef de compétence fédéral et à un chef de compétence provincial, ou encore avoir pour effet d'exagérer la mesure dans laquelle la loi ou disposition déborde sur la sphère de compétence de l'autre ordre de gouvernement. Cependant, il ne faut pas confondre qualification précise et qualification étroite. Le tribunal doit se concentrer sur la loi elle-même et sur ce à quoi elle a réellement trait. Le caractère véritable devrait exprimer le caractère essentiel de la loi en termes aussi précis que le permet la loi. Deuxièmement, il est dans certains cas permis au tribunal d'inclure dans la définition du caractère véritable d'une loi les moyens choisis dans celle-ci pour réaliser son objet, pourvu qu'il ne perde pas de vue que le but de l'analyse est d'identifier la matière véritable de la loi ou disposition contestée. Dans certains cas, le choix des moyens peut constituer un aspect à ce point central de l'objectif visé par la mesure législative que, interprété adéquatement, l'objet principal de la loi ou disposition en question consiste à atteindre un résultat d'une façon particulière, ce qui justifierait alors l'inclusion des moyens dans l'identification du caractère véritable. Troisièmement, les étapes de la qualification et de la classification de l'analyse relative au partage des compétences sont distinctes, et elles doivent le rester. Le caractère véritable d'une loi ou disposition doit être identifié sans égard aux chefs de compétence législative.

À la deuxième étape de l'analyse portant sur le partage des compétences, le tribunal doit classer la matière par référence aux chefs de compétence énumérés dans la Constitution. Matières et catégories de sujets sont des choses distinctes. Des pouvoirs législatifs peuvent être exercés relativement à des matières qui, à leur tour, tombent généralement dans des catégories de sujets plus larges. L'article 91 ne précise pas, dans le contexte du pouvoir POBG, que le Parlement peut faire des lois relativement à des catégories de sujets; il énonce plutôt que le Parlement peut faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à des «matières». L'intérêt national est une théorie du droit constitutionnel canadien bien établie mais rarement appliquée, qui puise sa source dans l'alinéa introductif de l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, lequel habilite le Parlement à faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets exclusivement assignés aux législatures des provinces. Nécessairement, une matière relevant du pouvoir POBG ne tombe pas dans les catégories de sujets énumérés aux articles 91 et 92.

Les tribunaux doivent faire montre de beaucoup de prudence avant de conclure que le fédéral a compétence sur une matière en vertu de la théorie de l'intérêt national. L'effet de la reconnaissance d'une matière en tant que matière d'intérêt national est permanent et confère compétence exclusive au Parlement sur cette matière. Toutefois, la portée de la compétence fédérale est déterminée par la nature de l'intérêt national lui-même et seuls les aspects possédant un lien suffisant avec l'intérêt intrinsèquement national sous-jacent seront compris dans la portée de la compétence fédérale.

Une autre question étroitement liée est l'applicabilité de la théorie du double aspect à une matière d'intérêt national. Cette théorie reconnaît que des situations de fait identiques peuvent être réglementées suivant des perspectives différentes, l'une relevant d'une compétence provinciale, l'autre d'une compétence fédérale. Elle peut s'appliquer dans les cas où le gouvernement fédéral a compétence sur la base de la théorie de l'intérêt national. Une telle approche favorise la cohérence du droit, en ce que la théorie du double aspect peut s'appliquer à tous les chefs de compétence fédéraux et provinciaux énumérés. Elle est également compatible avec l'approche moderne concernant le fédéralisme, qui favorise la souplesse et un certain degré de chevauchement des compétences. Cependant, ce n'est pas parce que la théorie du double aspect peut s'appliquer qu'elle va s'appliquer dans un cas donné. Elle peut s'appliquer si une situation de fait peut être réglementée suivant des perspectives fédérale et provinciale différentes, et que chaque ordre de gouvernement a un intérêt impérieux à adopter des règles de droit la concernant. Elle doit être appliquée prudemment, afin de ne pas éroder l'importance accordée à l'autonomie provinciale.

La théorie du double aspect prend une importance particulière dans les cas où le fédéral revendique compétence sur une matière impliquant l'imposition d'une norme nationale minimale au moyen d'une loi qui agit comme filet de sécurité. La reconnaissance d'une telle matière d'intérêt national va inévitablement entraîner une situation de double aspect. C'est de fait le principe même à la base d'un mécanisme d'un régime fédéral qui impose des normes nationales minimales: tant le fédéral que les provinces ont la faculté de légiférer à l'égard de la même situation de fait, mais la loi fédérale a prépondérance. Dans un tel cas, même si l'analyse relative à l'intérêt national confirme par ailleurs la compétence, une application prudente de la théorie du double aspect devrait servir de mesure de contrôle supplémentaire. Le tribunal doit être convaincu que le fédéral a un intérêt impérieux à adopter des règles de droit concernant l'aspect fédéral de l'activité en cause, et que la pluralité des aspects est réelle et non pas seulement nominale.

Pour ce qui est de l'analyse relative à l'intérêt national, deux remarques s'imposent relativement à l'ensemble de ce cadre d'analyse. Premièrement, la reconnaissance d'une matière d'intérêt national doit être appuyée par la preuve. Il incombe au fédéral de présenter, tout au long de l'analyse relative à l'intérêt national, des éléments de preuve à l'appui de sa revendication de compétence. Deuxièmement, rien n'exige qu'une matière soit historiquement nouvelle afin d'être reconnue comme une matière d'intérêt national. De nombreuses réalisations nouvelles sont susceptibles d'avoir un caractère principalement local et provincial et de relever de chefs de compétence provinciaux. Le mot «nouvelle», tel qu'il est utilisé dans la jurisprudence, s'entend des matières capables de satisfaire à l'analyse relative à l'intérêt national et il vise à la fois les matières «nouvelles» qui n'existaient pas en 1867, et les matières qui sont «nouvelles» en ce que la compréhension de celles-ci a, d'une certaine façon, évolué et fait ressortir leur caractère intrinsèquement national. En conséquence, l'élément crucial de l'analyse est l'exigence qui requiert qu'une matière d'intérêt national possède un caractère intrinsèquement national, et non qu'elle soit historiquement nouvelle.

Pour décider si une matière est d'intérêt national, il faut procéder à une analyse en trois étapes. Premièrement, à titre de question préliminaire, le fédéral doit établir que la matière en cause présente pour le Canada tout entier un intérêt suffisant qui justifie sa prise en considération comme possible matière d'intérêt national. Deuxièmement, la matière doit avoir une unicité, une particularité et une indivisibilité. Troisièmement, le fédéral doit démontrer que la matière proposée a un effet sur la compétence provinciale qui est compatible avec le partage des compétences. L'objet de l'analyse relative à l'intérêt national consiste à identifier les matières intrinsèquement d'intérêt national — celles qui, de par leur nature, transcendent les provinces.

L'analyse commence par la question préliminaire de savoir si la matière proposée présente, pour le Canada tout entier, un intérêt suffisant pour justifier d'être prise en considération au regard de la théorie de l'intérêt national. La détermination de l'importance nationale de la matière proposée requiert un examen fondé sur le sens commun. Une telle approche n'ouvre pas la porte à la reconnaissance d'une compétence fédérale du seul fait qu'on est en présence d'un champ de compétence législative important; elle a pour effet de limiter l'application de la théorie de l'intérêt national et elle fournit des éléments contextuels essentiels pour l'analyse qui va suivre.

La deuxième étape de l'analyse exige que la matière ait une unicité, une particularité et une indivisibilité qui la distinguent clairement des matières d'intérêt provincial. Deux principes sous-tendent cette exigence: premièrement, afin de prévenir un élargissement excessif des pouvoirs fédéraux, compétence ne devrait être reconnue que si la matière en cause est particulière, identifiable et qualitativement différente de matières d'intérêt provincial; deuxièmement, compétence ne devrait être reconnue en faveur du fédéral que dans les cas où la preuve démontre l'incapacité des provinces de s'occuper de la matière.

Suivant le premier principe de l'analyse relative à l'unicité, la particularité et l'indivisibilité, les tribunaux doivent se demander si la matière a un caractère principalement extraprovincial et international de par sa nature ou ses effets, et examiner le contenu d'accords internationaux en lien avec la matière, ainsi que la question de savoir si la matière implique l'exercice par le fédéral d'un rôle législatif qui est distinct de celui des provinces et qui ne fait pas double emploi avec celui-ci. De toute évidence, il ne suffit pas qu'une matière soit qualitativement différente de matières d'intérêt provincial — le simple fait qu'un problème s'aggrave ou s'étende à travers le Canada est insuffisant pour justifier de reconnaître compétence au fédéral. Il est possible que, dans certains cas, des accords internationaux indiquent qu'une matière est qualitativement différente de matières d'intérêt provincial. Toutefois, l'existence d'obligations issues de traités n'est pas déterminante relativement à l'existence d'une compétence fédérale puisqu'il n'existe aucun pouvoir fédéral autonome de mise en oeuvre des traités; la compétence du Parlement fédéral de mettre en oeuvre des traités signés par le gouvernement fédéral est fonction du partage ordinaire des compétences. En outre, pour être qualitativement différente de matières d'intérêt provincial, la matière ne doit pas être un agrégat de matières provinciales. Le rôle du législateur fédéral doit être distinct de celui des législateurs provinciaux et ne pas faire double emploi avec celui-ci. Une loi fédérale ne sera pas qualitativement distincte si elle déborde la réglementation d'un aspect national et fait double emploi avec la réglementation provinciale ou régit des questions qui sont principalement d'intérêt local.

Le second principe qui sous-tend l'analyse relative à l'unicité, à la particularité et à l'indivisibilité est que compétence ne devrait être reconnue en faveur du fédéral que dans les cas où la preuve démontre l'incapacité des provinces de s'occuper de la matière. L'incapacité provinciale agit comme une puissante limite à l'élargissement des pouvoirs fédéraux et doit être considérée comme une exigence nécessaire, mais insuffisante, pour les besoins de la théorie de l'intérêt national. Ces deux facteurs doivent être réunis pour que l'incapacité provinciale soit établie: (1) la loi devrait être d'une nature telle que la Constitution n'habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l'adopter; et (2) l'omission d'inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait l'application fructueuse de ce système dans d'autres parties du pays. De plus, un troisième facteur doit être présent dans le contexte de la théorie de l'intérêt national pour établir l'incapacité provinciale: le défaut d'une province de s'occuper d'une matière doit avoir des conséquences extraprovinciales graves. L'exigence selon laquelle il doit exister des conséquences extraprovinciales graves place haut la barre à atteindre pour justifier un tribunal de conclure qu'il y a incapacité provinciale suivant la théorie de l'intérêt national, et elle sera respectée s'il existe un préjudice réel ou un risque sérieux qu'un tel préjudice se matérialise dans le futur. Il peut s'agir d'une atteinte grave à la vie et à la santé humaines, ou encore à l'environnement, quoique les conséquences ne se limitent pas nécessairement à ce genre de préjudices. Un simple manque d'efficacité ou des coûts financiers supplémentaires résultant d'une compétence partagée ou d'un chevauchement de compétences sont clairement insuffisants. L'évaluation du préjudice extraprovincial aide à déterminer si une loi nationale n'est pas simplement souhaitable, mais essentielle, en ce que le problème dépasse la capacité des provinces de s'en occuper. Ce facteur rattache le critère de l'incapacité provinciale à l'objet général de l'analyse relative à l'intérêt national, qui est d'identifier les matières d'intérêt intrinsèquement national qui transcendent les provinces.

À la troisième et dernière étape de l'analyse relative à l'intérêt national, le fédéral doit démontrer que la matière proposée a un effet sur la compétence provinciale qui est compatible avec le partage fondamental des pouvoirs législatifs effectué par la Constitution. L'analyse de l'étendue de l'effet se veut une mesure de protection contre les empiètements injustifiés sur l'autonomie des provinces et a pour objet de prévenir l'élargissement excessif des pouvoirs fédéraux. À cette étape de l'analyse, l'empiètement sur l'autonomie des provinces qui résulte de l'attribution au Parlement du pouvoir d'agir est mis en balance avec l'étendue des effets qu'aurait sur les intérêts touchés le fait que le Parlement ne serait pas capable, sur le plan constitutionnel, d'agir à l'égard de la question à l'échelle nationale. La reconnaissance d'une nouvelle matière d'intérêt national ne sera justifiée que si les effets de cette incapacité l'emportent sur les effets de l'empiètement.

En l'espèce, la matière véritable de la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre est l'établissement de normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES en vue de réduire les émissions de ces gaz. Le titre abrégé et le titre intégral de la loi confirment tous deux que la matière véritable de cette loi consiste non seulement à atténuer les changements climatiques, mais à le faire par l'application pancanadienne de mécanismes de tarification à un large éventail de sources d'émissions de GES. De même, il ressort clairement de la lecture du préambule, considéré globalement, que l'aspect central de la loi est la tarification nationale des GES. Pour le Parlement, les répercussions découlant du défaut de certaines provinces de mettre en place des systèmes de tarification des GES ou des systèmes de tarification des GES suffisamment rigoureux, et l'absence de réduction des émissions de GES en résultant dans l'ensemble du pays, représentent le mal visé. Pour remédier à ce mal, la loi établit des normes nationales minimales de tarification des GES qui s'appliquent partout au Canada, qui fixent un plancher à respecter en matière de tarification des GES dans l'ensemble du pays.

De même, l'examen des événements ayant mené à l'adoption de la loi et des énoncés de politique du gouvernement permet de constater que l'accent portait sur la tarification des GES et l'établissement de normes nationales minimales de tarification rigoureuse des émissions de GES — au moyen d'un filet de sécurité imposé par le fédéral consistant en un régime national de tarification directe des GES —, sans écarter la compétence des provinces et territoires relativement au choix et à la conception des instruments de tarification. Cette constatation est étayée par la preuve ressortant des débats législatifs. Tant des représentants élus que des hauts fonctionnaires ont invariablement décrit l'objet de la loi comme étant l'imposition d'un système de tarification des GES dans l'ensemble du Canada, et non la réglementation des émissions de GES en général.

Les effets juridiques de la loi confirment que cette loi vise principalement à assurer la tarification des GES à l'échelle nationale, et confirment qu'elle constitue essentiellement un filet de sécurité. Dans les provinces et territoires où s'appliquent les parties 1 (art. 3 à 168) et 2 (art. 169 à 261) de la loi, le principal effet juridique en découlant est la création d'un régime de tarification des GES qui tarife les émissions de GES d'une manière cohérente avec ce qui se fait à cet égard dans le reste de l'économie canadienne. La partie 1 de la loi tarife directement certains producteurs, distributeurs et importateurs de combustibles sur la base de leurs émissions. La partie 2 tarife directement les émissions de GES des installations assujetties dans la mesure où ces émissions excèdent les normes d'efficacité applicables. La loi n'oblige pas les personnes auxquelles elle s'applique à exercer ou à s'abstenir d'exercer des activités émettrices de GES particulières. Elle ne dit pas non plus aux organisations industrielles comment elles doivent être exploitées afin de réduire leurs émissions de GES. Elle se limite plutôt à obliger les personnes qui exercent des activités émettrices de GES déterminées à payer certaines sommes pour le faire. La loi laisse les consommateurs et les entreprises décider individuellement comment ils vont réagir ou s'abstenir de réagir aux signaux envoyés par le marché en qui a trait aux prix. Les effets juridiques de la loi résident donc essentiellement dans l'instauration d'une tarification des émissions de GES à l'échelle nationale.

En outre, parce que la loi agit comme filet de sécurité, les effets juridiques des parties 1 et 2 de celle-ci — un régime de tarification des GES imposé par le fédéral — s'appliquent seulement si le gouverneur en conseil a assujetti une province ou un territoire. La loi prévoit que le gouverneur en conseil peut prendre des décisions en matière d'assujettissement en ce qui a trait à la partie 1 et la partie 2 de la loi uniquement afin d'assurer l'application étendue au Canada d'une tarification des émissions de gaz à effet de serre à des niveaux que le gouverneur en conseil considère appropriés, en tenant compte avant tout de la rigueur des systèmes provinciaux de tarification des émissions de gaz à effet de serre. En conséquence, le mécanisme de tarification des GES décrit dans les parties 1 et 2 de la loi ne s'appliquera pas du tout dans les provinces ou territoires qui possèdent déjà un régime suffisamment rigoureux de tarification des GES. Non seulement cette caractéristique de la loi confirme-t-elle le caractère de filet de sécurité de celle-ci — à savoir qu'elle crée des normes nationales minimales de tarification des GES —, mais elle donne effet juridiquement à l'engagement qu'a pris le gouvernement fédéral de permettre aux provinces et aux territoires de disposer de flexibilité pour élaborer leurs propres politiques pour atteindre les objectifs de réduction des émissions, y compris des mécanismes de tarification du carbone, adaptées aux circonstances particulières de chaque province et territoire, et de reconnaître les politiques sur la tarification du carbone déjà en vigueur ou en cours d'élaboration dans les provinces et les territoires.

Quoique la preuve concernant les effets pratiques ne soit pas particulièrement utile en l'espèce vu le peu d'éléments de preuve sur cette question, jusqu'ici, la preuve des effets pratiques est positive pour ce qui est de la flexibilité et de l'appui à l'égard des régimes de tarification des GES élaborés par les provinces. Concrètement, la seule chose que la loi interdit aux provinces et territoires, c'est de ne pas mettre en place de mécanisme de tarification des GES ou d'en établir un qui n'est pas suffisamment rigoureux.

Appliquant la question préliminaire, le fédéral a produit des éléments de preuve qui démontrent clairement que l'établissement de normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES en vue de la réduction des émissions de ces gaz présente pour le Canada tout entier un intérêt suffisant qui justifie la prise en considération de cette matière en vertu de la théorie de l'intérêt national. L'historique des efforts déployés pour lutter contre les changements climatiques au Canada témoigne du rôle crucial des stratégies de tarification du carbone dans les politiques de réduction des émissions de GES. En outre, il existe parmi les organismes internationaux spécialisés un large consensus suivant lequel la tarification du carbone représente une mesure essentielle pour réduire les émissions de GES. Il s'agit d'une matière cruciale pour nous permettre de répondre à une menace existentielle à la vie humaine au Canada et dans le monde entier. En conséquence, elle franchit l'étape de la question préliminaire et justifie d'être prise en considération comme possible matière d'intérêt national.

Les normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES, dont la mise en oeuvre en l'espèce repose sur le rôle de filet de sécurité de la loi, reflètent l'exercice par le fédéral d'un rôle dans la tarification du carbone qui diffère qualitativement de matières d'intérêt provincial. Les GES constituent un type de polluant particulier et identifiable de façon précise. Les effets néfastes des GES sont connus, et la redevance sur les combustibles et celle pour émissions excédentaires reposent sur le potentiel de réchauffement planétaire des gaz. Les émissions de GES ont également, de par leur nature et leurs répercussions, un caractère principalement extraprovincial et international. Cela découle de leur nature, à savoir des polluants diffusés dans l'atmosphère, et de leur effet, à savoir qu'ils causent des changements climatiques à l'échelle de la planète. De plus, le mécanisme de réglementation de la tarification des GES est précis et limité. La tarification des GES fonctionne de manière particulière et a pour objet de modifier les comportements en internalisant les coûts des effets des changements climatiques, par leur inclusion dans le prix des combustibles et les coûts des activités industrielles. C'est une forme distincte de réglementation qui n'est pas assimilable à la réglementation de ces émissions en général ou à des mécanismes de réglementation non tarifaires. Le pouvoir du gouverneur en conseil d'établir un règlement prévoyant l'application à une province donnée du régime de tarification instauré par la loi ne peut être exercé que s'il est d'abord déterminé que les mécanismes de tarification de cette province ne sont pas assez rigoureux. Si chaque province conçoit son propre régime de tarification et que tous les régimes provinciaux respectent les normes de tarification fédérales, l'objet de la loi sera réalisé sans que celle-ci n'entre en application et tarife directement les émissions de GES à quelque endroit que ce soit au pays. La loi est essentiellement axée sur ce rôle distinctement fédéral et ne réglemente pas en détail tous les aspects de la tarification des GES.

L'incapacité provinciale est établie en l'espèce. Premièrement, qu'elles agissent seules ou de concert, les provinces ne sont pas habilitées par la Constitution à établir des normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES en vue de réduire les émissions de ces gaz. Bien que les provinces puissent choisir de coopérer à l'instauration d'un régime uniforme de tarification du carbone, cela n'assurerait pas l'application d'une approche soutenue, étant donné que les provinces et territoires sont incapables sur le plan constitutionnel d'établir une norme légale minimale contraignante fondée sur le rendement — un plancher national de tarification des GES — applicable en tout temps à l'ensemble des provinces et territoires. Deuxièmement, le défaut d'assujettir une province au régime mettrait en péril le succès de celui-ci dans le reste du Canada. Le retrait d'une province menacerait clairement le succès du régime pour deux raisons: des réductions des émissions dans quelques provinces seulement ne contribueraient pas à lutter contre les changements climatiques si elles sont annulées par des accroissements des émissions dans d'autres provinces canadiennes; et le refus d'une province de mettre en oeuvre un régime de tarification des GES suffisamment rigoureux pourrait compromettre l'efficacité de la tarification des GES partout au Canada en raison du risque de fuite de carbone. Troisièmement, l'inaction d'une province ou son refus de coopérer aurait de graves conséquences sur des intérêts extraprovinciaux. Il est bien établi que les changements climatiques causent des dommages considérables à l'environnement, à l'économie et aux êtres humains au pays et à l'étranger, et qu'ils ont des répercussions particulièrement sévères dans les régions arctiques et côtières du Canada, ainsi que pour les peuples autochtones.

Bien que la matière ait un effet évident sur la compétence des provinces, elle a un effet limité et assorti de réserves sur la liberté des provinces de légiférer, ainsi que sur des sphères de vie provinciale relevant de chefs de compétence provinciaux. Premièrement, la matière se limite à la tarification des émissions de GES — un mécanisme de réglementation précis et restreint. Si une province ne respecte pas les normes nationales minimales, la loi impose un système qui agit comme filet de sécurité en matière de tarification, mais seulement dans la mesure nécessaire pour remédier aux lacunes de la réglementation provinciale, et ce, afin de parer aux dommages extraprovinciaux et internationaux susceptibles de découler de l'inaction d'une province ou de l'adoption par celle-ci de normes insuffisamment rigoureuses. Deuxièmement, l'effet de la matière sur des sphères de vie provinciale qui relèveraient habituellement de chefs de compétence provinciaux est lui aussi limité. Le pouvoir discrétionnaire du gouverneur en conseil est nécessaire pour éviter que certaines provinces imposent à d'autres provinces leur volonté ou un fardeau indu par suite du choix unilatéral de leurs normes. Bien que cette restriction puisse compromettre l'équilibre que souhaitent établir les provinces entre les considérations économiques et les considérations environnementales, il est nécessaire de tenir compte des intérêts qui seraient affectés — par suite de conséquences irréversibles pour l'environnement, pour la santé et la sécurité des êtres humains et pour l'économie — si le Parlement était incapable suivant la Constitution de s'occuper de la matière à l'échelle nationale. Ces conséquences irréversibles se feraient sentir partout au pays, et elles toucheraient de façon disproportionnée les collectivités et régions vulnérables du Canada. L'effet sur ces intérêts justifie l'effet constitutionnel limité sur la compétence des provinces.

Comme dernier point, la redevance sur les combustibles et celle pour émissions excédentaires imposées par la loi présentent un lien suffisant avec le régime de réglementation pour être considérées comme des prélèvements de nature réglementaire constitutionnellement valides. Pour constituer un prélèvement de nature réglementaire plutôt qu'une taxe, une redevance gouvernementale présentant des caractéristiques d'une taxe doit être liée à un régime de réglementation. La première étape consiste à déterminer s'il existe un régime de réglementation connexe; si le tribunal conclut à l'existence d'un tel régime, il procède ensuite à la seconde étape et se demande s'il est possible d'établir un lien entre le prélèvement et le régime lui-même. Influencer les comportements constitue un objectif valable d'un prélèvement de nature réglementaire et il n'est pas nécessaire que les prélèvements de nature réglementaires correspondent aux coûts du régime. Le montant d'un prélèvement de nature réglementaire qui vise à modifier les comportements est fixé de manière à proscrire, à interdire ou à favoriser un comportement. Limiter un tel prélèvement à un rôle de recouvrement de coûts serait incompatible avec le but d'un régime de réglementation de cette nature. Il n'est pas non plus nécessaire que les revenus générés par un prélèvement de nature réglementaire soient utilisés en vue de la réalisation des objectifs du régime de réglementation. Le lien nécessaire avec le régime de réglementation existe aussi lorsque les redevances elles-mêmes ont un objet de réglementation. Il y a amplement d'éléments de preuve démontrant que la redevance sur les combustibles et celle pour émissions excédentaires imposées par les parties 1 et 2 de la loi ont un objectif réglementaire. Ces redevances ne peuvent être qualifiées de taxes; elles constituent plutôt des prélèvements de nature réglementaire qui visent à réaliser l'objectif réglementaire de la loi, soit modifier les comportements.

Mme la juge Côté, dissidente en partie: Il y a accord avec les juges majoritaires quant à la formulation de l'analyse de la théorie de l'intérêt national. Il y a aussi accord pour dire que le Parlement a la compétence d'adopter des lois constitutionnellement valides établissant des normes nationales minimales de tarification rigoureuse aux fins de réduction des émissions de GES. Toutefois, dans sa forme actuelle, la loi est inconstitutionnelle. Il n'est pas possible d'affirmer qu'elle satisfait à la norme de la question d'intérêt national formulée par les juges majoritaires, parce que l'étendue du pouvoir discrétionnaire qu'elle confère au gouverneur en conseil donne à l'exécutif un pouvoir sans limite véritable. Les normes minimales sont fixées par l'exécutif et non par la loi. De plus, les dispositions de la loi qui autorisent le gouverneur en conseil à modifier la loi et à y déroger violent la Loi constitutionnelle de 1867 ainsi que les principes constitutionnels fondamentaux de la souveraineté parlementaire, de la primauté du droit et de la séparation des pouvoirs. Les dispositions censées conférer à la branche exécutive le pouvoir d'annuler ou de modifier des lois du Parlement sont inconstitutionnelles.

La Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, tel qu'elle est présentement rédigée, confère un pouvoir discrétionnaire démesuré à l'exécutif, sans qu'il existe de contrôle véritable à l'encontre des modifications significatives qu'il pourrait apporter au régime actuel de tarification. La caractéristique essentielle de la redevance sur les combustibles définie dans la partie 1 — soit celle de savoir quels combustibles sont visés par la loi — est si ouverte, que toute substance, si le gouverneur en conseil le prescrit, peut tomber sous le coup du régime de la redevance sur les combustibles. Les dispositions opérantes de la partie 1 confèrent de même un pouvoir réglementaire si vaste à l'exécutif que la nature même du régime peut être modifiée. L'étendue complète des pouvoirs de l'exécutif ressort notamment des articles 166 et 168. La seule limite qui soit aux vastes pouvoirs réglementaires conférés par l'article 166 tient au fait que, pour modifier la partie 1 de l'annexe 1 afin de changer la liste des provinces où la redevance sur les combustibles est payable, le gouverneur en conseil tient compte avant tout de la rigueur des systèmes provinciaux de tarification des émissions de GES (art. 166 (3)). Aucune restriction de ce type ne s'applique aux pouvoirs réglementaires du gouverneur en conseil prévus aux dispositions de la partie 1; ainsi, l'article 166 (4) donne à l'exécutif la capacité illimitée de modifier la partie 1 de la loi. Les articles 168 (2) et 168 (3) autorisent aussi le gouvernement en conseil à prendre et à modifier des règlements relatifs au régime de redevance sur les combustibles, à son application et à sa mise en oeuvre. Ces pouvoirs étendus lui accordent sans restriction un vaste pouvoir discrétionnaire pour modifier la partie 1. Surtout, l'article 168 (4) prévoit qu'advenant une incompatibilité entre la loi adoptée par le Parlement et un règlement pris par l'exécutif, les dispositions du règlement l'emportent sur les dispositions incompatibles de la loi. Ce pouvoir renversant contourne l'exercice du pouvoir législatif par la branche qui en est titulaire en permettant à l'exécutif de modifier, par règlements, la loi même qui autorise la prise des règlements.

En outre, il ressort clairement d'un examen des dispositions de la partie 2 que les vastes pouvoirs conférés à l'exécutif autorisent le gouverneur en conseil à régir les émissions de GES de manière générale ou à régir des industries particulières si ce n'est en établissant des limites d'émission de GES et en tarifant les émissions excédentaires partout au pays, et ce, en dépit de l'affirmation contraire des juges majoritaires. La seule limite au vaste pouvoir discrétionnaire de l'exécutif prévue à la partie 2 — semblable à celle prévue à la partie 1 — est décrite à l'article 189 (2): lorsqu'il modifie la partie 2 de l'annexe 1 pour changer la liste des provinces où s'applique le système de tarification fondé sur le rendement, le gouverneur en conseil tient compte avant tout de la rigueur des mécanismes provinciaux de tarification des émissions de GES. De nouveau, à l'instar de ce que prévoit la partie 1, aucune restriction de ce type ne s'applique aux pouvoirs réglementaires du gouverneur en conseil prévus aux dispositions de la partie 2. Il y a accord avec les juges Brown et Rowe pour dire que le cadre schématique prévu par la partie 2 accorde à l'exécutif le vaste pouvoir discrétionnaire d'établir unilatéralement des normes par industrie, ce qui risque de donner lieu au traitement différent des diverses industries selon les caprices de l'exécutif.

En conséquence, les normes minimales sont fixées par l'exécutif et non par la loi. Il n'est donc pas possible d'affirmer que la loi établit des normes nationales de tarification rigoureuse, puisqu'elle ne fixe pas de limite véritable au pouvoir de l'exécutif. La partie 2 confère le pouvoir à l'exécutif d'établir, non pas des normes nationales minimales, mais plutôt des normes variables et incohérentes par industrie. Le fait que l'exécutif soit autorisé à imposer un grand nombre de conditions à tout moment aux individus et aux industries, et en outre à réviser ces conditions à tout moment dans quelque mesure que ce soit, est indéfendable. La loi, tel qu'elle est présentement libellée, recourt à un régime discrétionnaire sans limites. Il y a accord pour dire qu'une matière restreinte à des normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES relève de la compétence du fédéral, toutefois, la loi ne respecte pas cette restriction cruciale.

En outre, certaines portions de la loi sont incompatibles avec notre système démocratique au point d'être indépendamment inconstitutionnelles. Les articles 166 (2) et 166 (4) de même que l'article 192 confèrent tous au gouverneur en conseil le pouvoir de modifier des portions de la loi. L'article 168 (4) confère le pouvoir d'adopter des règlements d'application incompatibles avec la partie 1 de la loi. Le pouvoir de l'exécutif de modifier ou d'abroger des dispositions législatives primaires soulève de graves préoccupations sur le plan constitutionnel.

Les articles 17 et 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 énoncent tous les deux que le pouvoir législatif ne peut être exercé que par la Reine, de l'avis et du consentement du Sénat et de la Chambre des communes. Ainsi, tout exercice du pouvoir législatif fédéral doit faire l'objet du consentement des trois organes du Parlement. Les principes fondamentaux de la Constitution étayent cette interprétation des articles 17 et 91.

Premièrement, même s'il peut sembler que la souveraineté parlementaire permet au Parlement de déléguer tout ce qu'il veut à qui il le veut, il n'en est pas ainsi. La souveraineté parlementaire comporte à la fois un aspect positif et un aspect négatif. L'aspect positif est que le Parlement a la capacité de créer quelque loi que ce soit. Cependant, l'aspect négatif est qu'aucun organisme n'a compétence pour déroger aux exigences d'une loi du Parlement. Les clauses Henry VIII, comme celles qui figurent dans la loi, contreviennent à l'aspect négatif de la souveraineté parlementaire, puisqu'elles confèrent à l'exécutif le pouvoir de déroger aux exigences de mesures législatives primaires et créent une contradiction dans les lois où elles se retrouvent en exigeant que l'exécutif fasse quelque chose tout en l'autorisant simultanément à défier cette exigence. Les clauses Henry VIII sont en outre incompatibles avec la conception de la souveraineté parlementaire qui exige qu'il existe un organe impartial, indépendant et faisant autorité pour interpréter les lois du Parlement, puisqu'elles restreignent la possibilité d'avoir recours au contrôle judiciaire en ne fournissant aucune limite véritable à l'égard de laquelle un tribunal peut exercer un contrôle.

Deuxièmement, la primauté du droit, qui fournit aux personnes un rempart contre l'arbitraire de l'État, exige que tous les textes législatifs soient adoptés conformément aux conditions légales de manière et de forme. Cela comprend les exigences voulant que les projets de loi fassent l'objet de trois lectures au Sénat et à la Chambre des communes et qu'ils reçoivent la sanction royale. Lorsque le gouverneur en conseil modifie une loi, cela ne respecte pas les exigences de manière et contrevient donc à la primauté du droit. La délégation du pouvoir législatif à l'exécutif soulève d'autres préoccupations en ce qui concerne la primauté du droit: la délégation du pouvoir de modifier une loi est généralement considérée comme condamnable parce que, dans ces conditions, le texte de la loi ne se trouve pas dans le recueil des lois, ce qui engendre de la confusion et de l'incertitude; les clauses Henry VIII confèrent à l'exécutif le pouvoir d'agir arbitrairement en lui permettant d'agir contrairement à la loi habilitante, créant ainsi un pouvoir qui n'est soumis à aucune limite véritablement contraignante au moyen d'un contrôle judiciaire et donc de la nature d'un pouvoir discrétionnaire absolu; en outre, comme le contrôle judiciaire est prescrit par la Constitution, une loi ne peut l'écarter, que ce soit expressément ou implicitement.L

Finalement, la Constitution insiste sur la séparation des pouvoirs au chapitre de la séparation des fonctions entre les trois branches du gouvernement — le législatif, l'exécutif et le judiciaire. L'exécutif ne peut pas empiéter sur le processus législatif d'une manière qui restreindrait le pouvoir d'adopter, de modifier et d'abroger des lois, malgré le rôle important que joue l'exécutif dans le processus législatif. La séparation des pouvoirs exige également que la fonction fondamentale d'adopter, de modifier et d'abroger les lois soit protégée à l'encontre de l'exécutif et demeure exclusive à la législature. Cela appuie les deux grands principes normatifs qui sous-tendent la séparation des pouvoirs: la législature est l'institution la mieux placée pour traduire les politiques en lois et le fait de lui réserver le pouvoir d'adopter, de modifier et d'abroger les lois aide à circonscrire le pouvoir et à empêcher qu'il ne soit encore plus concentré entre les mains de l'exécutif. Il n'y a rien de plus fondamental au pouvoir législatif que de légiférer. Lorsque l'exécutif usurpe cette fonction, la séparation des pouvoirs est manifestement violée.

M. le juge Brown, dissident: La Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre ne trouve appui dans aucune source de compétence fédérale, et outrepasse donc, dans sa totalité, la compétence du Parlement. La matière de la loi relève pleinement de la compétence provinciale. Le fait que la structure et l'application de la loi reposent sur la prémisse que les législatures provinciales ont compétence pour adopter le même régime porte un coup fatal à la constitutionnalité de la loi au titre de la compétence résiduelle du Parlement de légiférer à l'égard de matières d'intérêt national pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867.

Il y a accord avec les motifs du juge Rowe, et par conséquent, son examen de la jurisprudence portant sur le pouvoir résiduel en matière de POBG est adopté. Pour déterminer si une loi relève de la compétence législative de l'organisme qui l'a adoptée, une cour de révision doit appliquer une analyse en deux étapes: en premier lieu, elle doit qualifier le texte de loi en vue de déterminer son caractère véritable ou la principale matière visée et, en deuxième lieu, elle doit classer la matière identifiée en fonction des différentes catégories de sujets ou chefs de compétence énoncés aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. Lorsque l'on s'appuie sur un chef de compétence énuméré, le caractère véritable de la loi contestée est déterminé à l'étape de la qualification, et celui-ci est ensuite classé sous un chef de compétence ou une catégorie de sujets. Lorsque le Parlement s'appuie sur le volet intérêt national du pouvoir POBG comme source de sa compétence pour légiférer, le processus analytique diffère quelque peu. S'il est décidé que le caractère véritable de la loi contestée ne relève pas d'un chef de compétence énuméré, la cour de révision doit ensuite se demander si la matière dite d'intérêt national satisfait aux exigences d'unicité, de particularité et d'indivisibilité énoncées dans l'arrêt R. c. Crown Zellerbach Canada Ltd. (C.S. Can., 1988-03-24), SOQUIJ AZ-88111025, J.E. 88-449, [1988] 1 R.C.S. 401. Si c'est le cas, la matière est classée sous la compétence fédérale exclusive et permanente.

L'on détermine la principale matière visée par un texte législatif en examinant son objet et ses effets. La qualification sert à faciliter la classification pour déterminer si la Constitution confère à l'organisme qui a adopté le texte législatif la compétence législative à l'égard de la matière en cause. La principale matière visée par un texte législatif doit donc être qualifiée de façon suffisamment précise pour pouvoir être associée à une catégorie spécifique de sujets décrite dans les chefs de compétence de la Constitution. Si la matière visée par un texte législatif peut être classée sous différents chefs de compétence énumérés aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, elle devrait en conséquence être identifiée de manière plus précise jusqu'à ce qu'il soit clair quel ordre de gouvernement (fédéral ou provincial) peut légiférer à son égard.

Comme il se peut fort bien qu'une description suffisamment précise renvoie à l'objectif de la loi et à la façon dont elle s'applique, il peut être approprié d'inclure une mention des moyens législatifs dans l'analyse portant sur le caractère véritable. Toutefois, il n'est pas approprié de le faire lorsque le fait de décrire le texte législatif seulement en faisant référence à ses moyens ne traduirait pas avec exactitude son principal objet, ou lorsque le moyen est décrit comme quelque chose que seul le pouvoir législatif fédéral peut entreprendre, comme les normes nationales minimales. La considération déterminante afin d'identifier le niveau d'abstraction approprié devrait être de faciliter la classification de la matière en cause parmi les catégories de sujets décrits dans les chefs de compétence de la Constitution dans la mesure nécessaire pour trancher l'affaire.

En l'espèce, la description du caractère véritable de la loi comme se rapportant à la réglementation des émissions de GES est trop large, car elle ne facilite pas la classification au titre d'un chef de compétence fédérale ou provinciale. Une plus grande spécificité dans la description de la façon dont la loi propose de réglementer les émissions de GES est nécessaire pour déterminer si la Constitution confère au Parlement la compétence législative à l'égard de la matière en cause. Cependant, l'inclusion de normes nationales minimales dans le caractère véritable de la loi n'est pas non plus utile. Cela n'ajoute rien au caractère véritable d'une matière, lequel concerne non pas l'existence d'une norme, mais plutôt la matière à laquelle la norme doit s'appliquer. L'inclusion de normes nationales minimales dans le caractère véritable d'une loi fédérale tranche aussi dans les faits le conflit de compétence, étant donné que seul le Parlement est en mesure d'imposer des normes nationales minimales — seules les lois fédérales peuvent s'appliquer à l'échelle du pays, et par l'application de la prépondérance, seules les normes édictées par le Parlement fédéral peuvent constituer un minimum. De plus, la mention de normes «indispensables» n'est d'aucune pertinence dans la détermination du caractère véritable de la loi parce que celle-ci exigerait que la Cour examine la question de savoir si les normes énoncées dans la loi sont efficaces, ce qui n'est pas une considération valable dans l'analyse du caractère véritable.

Afin de qualifier comme il se doit le caractère véritable de la loi, son objet et ses effets doivent être établis. En l'espèce, le caractère véritable de la partie 1 de la loi et celui de la partie 2 doivent être qualifiés séparément. Bien que les deux parties partagent un objet — la réduction des émissions de GES — elles ne sont par ailleurs pas du tout semblables. Elles ont chacune des caractéristiques opérationnelles distinctes et les moyens législatifs qu'elles emploient sont entièrement distincts. Le caractère véritable de la partie 1 est la réduction des émissions de GES au moyen de la hausse du coût des combustibles. Le caractère véritable de la partie 2 est la réduction des émissions de GES au moyen de la tarification des émissions d'une manière qui fait une distinction entre les industries selon l'intensité des émissions et l'exposition aux échanges commerciaux.

Une fois établie, la matière identifiée doit être classée en fonction des catégories de sujets ou des chefs de compétence décrits aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. Les tribunaux doivent d'abord examiner les pouvoirs énumérés, plutôt que de se demander immédiatement si la principale matière visée par un texte législatif se rattache au pouvoir résiduel en matière de POBG.

En l'espèce, la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils que confère l'article 92 paragraphe 13 paraît être la source de compétence législative la plus pertinente en ce qui concerne le caractère véritable des parties 1 et 2 de la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre. La réglementation des échanges commerciaux et de l'activité industrielle, le tout à l'intérieur des limites territoriales des provinces assujetties, est indiscutablement visée par ce vaste chef de compétence, qui comprend la réglementation du commerce ne relevant pas de l'un des chefs de compétence fédérale énumérés, ainsi que le droit des biens et des contrats. Subsidiairement, le pouvoir résiduel des provinces prévu à l'article 92 paragraphe 16 de la Loi constitutionnelle de 1867, leur conférant compétence à l'égard de toutes les matières d'une nature purement locale ou privée, pourrait également autoriser les législatures provinciales à adopter les parties 1 et 2. La partie 2, parce qu'elle représente une incursion profonde dans la politique industrielle, relève elle aussi de la compétence législative provinciale que confère l'article 92 paragraphe 10 à l'égard des travaux et entreprises d'une nature locale. L'article 92A est, lui aussi, pertinent en ce qui concerne la partie 2; il confère aux provinces la compétence exclusive pour légiférer dans les domaines de la prospection, de l'exploitation, de la conservation et de la gestion des ressources naturelles non renouvelables de la province.

La détermination de plusieurs chefs de compétence provinciale applicables devrait clore la question, parce que tous ces chefs de compétence sont, suivant le libellé de l'article 92 et de l'article 92A (1), des matières à l'égard desquelles les législatures provinciales peuvent exclusivement faire des lois. Suivant le libellé de l'article 91, le pouvoir POBG ne s'applique que relativement aux matières ne tombant pas dans les catégories de sujets exclusivement assignés aux législatures des provinces. Cette exclusivité de la compétence provinciale à l'égard des matières visées par l'article 92 est un élément fondamental du fédéralisme canadien, et représentait un choix unique et délibéré des auteurs de la Constitution qui se préoccupaient de la portée excessive du pouvoir fédéral en matière de POBG. Le pouvoir fédéral de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada était censé être assujetti au partage des compétences. Dans leurs champs de compétence législative, les provinces sont non seulement souveraines, mais elles le sont à titre exclusif. Toute l'économie de la loi repose sur la prémisse selon laquelle les provinces ont compétence pour faire précisément ce que le Parlement a voulu faire dans la loi — elle ne s'applique que lorsque la compétence législative provinciale n'est pas exercée, ou n'est pas exercée d'une manière que le Cabinet fédéral juge acceptable. Le modèle de la loi en tant que «backstop» est donc impossible constitutionnellement: si les provinces ont compétence pour faire ce que fait la loi, alors celle-ci ne saurait être constitutionnelle au titre du volet intérêt national du pouvoir POBG. Cela démontre que le Parlement a légiféré à l'égard d'une matière qui relève de la compétence législative provinciale.

Néanmoins, étant donné que les juges majoritaires acceptent qu'un certain aspect de la loi a une portée véritablement et distinctement nationale et ne relève pas de la compétence provinciale, la question de savoir si la matière dite d'intérêt national répond aux exigences énoncées dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. doit être prise en compte. La jurisprudence portant sur le pouvoir POBG ne nous éclaire pas beaucoup sur la question de savoir si le caractère véritable de la loi contestée doit ou peut coïncider avec la matière d'intérêt national, ou si la matière d'intérêt national doit ou peut être plus large que le caractère véritable de la loi. Il serait inédit et peu souhaitable d'accepter que la matière d'intérêt national doit toujours correspondre au caractère véritable de la loi faisant l'objet de l'examen, ce qui peut comprendre les moyens législatifs, parce que cela revient en fait à astreindre le Parlement à ces moyens législatifs précis dans sa réponse à la matière d'intérêt national.

Il n'est pas possible pour une matière relevant de la compétence provinciale d'évoluer en une matière d'intérêt national lorsque des normes nationales minimales sont invoquées. Accepter que l'attribution de cibles nationales ou de normes nationales minimales puisse servir de fondement à la reconnaissance qu'un certain aspect d'un domaine de compétence provinciale est distinctement de portée nationale et que, de ce fait, il outrepasse la compétence provinciale, revient à créer un modèle de fédéralisme de supervision par lequel les provinces peuvent exercer leur compétence comme elles le veulent, tant qu'elles le font d'une manière autorisée par les lois fédérales. Cela pourrait exposer n'importe quel domaine de compétence provinciale à un empiètement fédéral inconstitutionnel dès lors que le Parlement décide d'imposer par voie législative un traitement uniforme.

En l'espèce, une qualification large de l'intérêt national est inévitable afin d'englober le caractère véritable de la partie 1 et celui de la partie 2. La matière dite d'intérêt national peut donc être établie comme étant l'objet de la loi dans son ensemble: la réduction des émissions de GES. Cette matière ne respecte pas les exigences énoncées dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. pour constituer une matière d'intérêt national valable: elle ne respecte pas les exigences d'unicité et d'indivisibilité. Le fait que les dommages puissent traverser les limites territoriales ne suffit pas pour démontrer qu'il y a indivisibilité. La matière est divisible car les émissions de GES peuvent être rattachées à la province source. La responsabilité de la réduction des émissions de GES entre les provinces peut donc facilement être déterminée en vue de la réglementation à la source de ces émissions. Les émissions de GES à l'échelle nationale ne sont rien de plus que la somme des émissions de GES provinciales et territoriales. La réduction des émissions de GES n'a donc pas le degré d'unicité nécessaire pour être qualifiée de matière indivisible d'intérêt national. Bien que l'omission d'une province de s'occuper efficacement du contrôle ou de la réglementation des émissions de GES puisse faire en sorte qu'un plus grand nombre d'émissions de cette province en traversent les limites territoriales, cette situation est insuffisante pour que soit respecté le critère de l'indivisibilité établi dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd.

Même si le caractère véritable de chacune des parties 1 et 2 en tant que matières d'intérêt national proposées était pris en compte de façon distincte, le caractère véritable de chaque partie n'est pas distinct des matières relevant de la compétence provinciale en vertu de l'article 92; ils ne respectent donc pas les exigences énoncées dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. La réduction des émissions de GES (que ce soit au moyen de la hausse du coût des combustibles, ou de la tarification des émissions d'une manière qui fait une distinction entre les industries selon l'intensité des émissions et l'exposition aux échanges commerciaux) n'a pas la particularité requise pour être reconnue en tant que matière d'intérêt national parce que la loi incite les provinces à adopter en grande partie le même régime visant la réalisation du même objectif de réglementation. Les provinces ont manifestement compétence pour établir des normes de tarification rigoureuse des GES sur leur territoire.

La théorie du double aspect ne trouve aucune application en l'espèce. Bien qu'elle ouvre la voie à l'application concurrente de législations fédérale et provinciales, elle ne crée pas de compétence concurrente. La loi vise à faire exactement ce que les provinces peuvent faire, et pour précisément la même raison. Il n'y a tout simplement pas d'aspect distinctement fédéral à la réduction des émissions de GES qui ne peut être divisé entre les chefs de compétence énumérés. L'imposition de normes nationales minimales ne peut être décrite comme étant l'aspect distinctement fédéral de la matière.

Même si la réduction des émissions de GES était un domaine de compétence unique et indivisible, son impact sur la compétence provinciale serait d'une ampleur incompatible avec le partage des compétences. Parce que le pouvoir de légiférer en vue de réduire les émissions de GES autorise dans les faits une gamme de normes réglementaires et s'étend à la réglementation de toute activité qui nécessite des combustibles fossiles, il est susceptible de réduire à néant le partage des compétences du Canada. Les émissions de GES ne peuvent tout simplement pas être traitées comme une matière unique à des fins de réglementation. Bien que la loi n'interdise aucune activité, les redevances qu'elle impose auront une incidence sur le coût des combustibles et détermineront la viabilité des industries à forte intensité d'émissions et exposées aux échanges commerciaux. Ces redevances risquent donc d'avoir de profondes répercussions sur la compétence provinciale et le partage des compétences. L'analyse du partage des compétences ne permet aucun recours aux considérations relatives à la mise en balance ou à la proportionnalité. La Loi constitutionnelle de 1867 énonce les sphères de compétence exclusive de sorte que dans leur sphère de compétence, les législatures provinciales sont souveraines, et cette souveraineté suggère le pouvoir provincial d'agir ou de ne pas agir comme elles le jugent approprié, et non pourvu qu'elles le fassent d'une manière qui serait approuvée par le Cabinet fédéral.

L'étendue du pouvoir délégué que confère la loi au Cabinet est incroyablement large. À ce sujet, les indications données par le juge Rowe sont approuvées, tant en ce qui concerne la nécessité que le partage des compétences restreigne l'exercice par le Cabinet fédéral du pouvoir que lui délègue le Parlement, qu'en ce qui concerne la méthodologie appropriée pour la vérification de la conformité des règlements avec le partage des compétences.

Les principes établis depuis longtemps énoncés dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. ne devraient pas être écartés. La règle du stare decisis établit un critère strict pour déroger aux précédents et ce critère n'est pas respecté en l'espèce. Il y a désaccord avec la modernisation par les juges majoritaires de la théorie de l'intérêt national et avec le cadre d'analyse en trois étapes qu'ils adoptent, qui édulcore le test de l'intérêt national énoncé dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. Le cadre d'analyse adopté donne lieu à un nouveau modèle du fédéralisme canadien, fondé sur la hiérarchie et la supervision, qui assujettit la compétence législative provinciale à la compétence prépondérante du Parlement d'établir des normes nationales concernant la façon dont cette compétence peut être exercée, et remplace le partage des compétences que commande la Constitution par un équilibre des compétences établi par les tribunaux, cet équilibre devant tenir compte d'autres intérêts. Aucune province, et pas même le Parlement lui-même, n'a accepté — ni même envisagé — l'une de ces caractéristiques. Il s'agit d'un modèle de fédéralisme qui rejette la Constitution et qui réécrit les règles de la Confédération. Ses répercussions vont bien au-delà de la loi, ouvrant la voie à l'empiètement fédéral — au moyen de l'imposition de normes nationales — dans tous les domaines de compétence provinciale, notamment le trafic et le commerce intraprovinciaux, la santé et la gestion des ressources naturelles. Il donnera forcément lieu à de graves tensions au sein de la fédération, et tout cela sans bonne raison, puisque le Parlement aurait pu atteindre ses objectifs de façon constitutionnellement valide.

M. le juge Rowe, dissident: La théorie de l'intérêt national est un pouvoir résiduel de dernier recours. Le respect fidèle des principes établis mène inexorablement à la conclusion que le volet intérêt national du pouvoir POBG ne saurait être le fondement de la constitutionnalité de la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre. En conséquence, il y a accord avec l'analyse du juge Brown et avec sa conclusion selon laquelle la loi est ultra vires en totalité.

Le fédéralisme est l'un des principes fondamentaux sous-jacents qui animent la Constitution canadienne. La principale expression textuelle du principe du fédéralisme se trouve dans le partage des compétences établi principalement aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. Une caractéristique essentielle du partage des compétences est son exhaustivité, qui exclut l'absence de compétence législative et concilie la souveraineté parlementaire et le fédéralisme: elle garantit qu'il n'y a aucune matière sur laquelle il est impossible de légiférer et que le Canada est un État pleinement souverain. En raison de la nature exhaustive du partage de compétences, les matières qui ne relèvent pas des chefs de compétence énumérés doivent s'insérer quelque part. Cela relève de deux dispositions résiduelles: l'une fédérale, et l'autre provinciale. La disposition résiduelle fédérale, le pouvoir POBG, tire son origine des termes liminaires de l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867. La disposition résiduelle provinciale figure à l'article 92 paragraphe 16 et prévoit que les législatures provinciales pourront exclusivement faire des lois relatives aux matières «d'une nature purement locale ou privée dans la province». Le libellé de l'article 91 constitue une assise textuelle justifiant l'opinion selon laquelle le pouvoir POBG est résiduel par rapport à l'article 92, car l'article 91 confère le pouvoir de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement «relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets par la présente loi exclusivement assignés aux législatures des provinces». De plus, chaque attribution de compétence législative aux provinces, y compris celle visée à l'article 92 paragraphe 16, est mitigée par des mots tels que «dans la province». Par conséquent, le pouvoir POBG ne s'applique qu'aux matières qui ne sont pas de nature provinciale, car la portée résiduelle du pouvoir POBG est restreinte par l'article 92 paragraphe 16, qui s'applique aux matières d'une nature locale et privée même si elles ne relèvent pas d'un autre chef de compétence énuméré. Il faut interpréter la portée de l'article 92 paragraphe 16 comme un contrepoids au paragraphe introductif de l'article 91, afin de tenir compte du principe constitutionnel selon lequel le Parlement et les législatures provinciales doivent être considérés comme des égaux. Le pouvoir POBG est également résiduel par rapport aux chefs de compétence fédéraux, car le processus normal d'interprétation de la Constitution consiste à s'appuyer d'abord sur une disposition plus précise avant de recourir à une disposition plus générale.

Comme le pouvoir POBG est résiduel par rapport aux chefs de compétence provinciaux et fédéraux énumérés, les matières relevant des chefs de compétence fédéraux ou provinciaux énumérés devraient y figurer et le pouvoir POBG traite des matières qui ne se rattachent à aucun des chefs de compétence fédéraux ou provinciaux énumérés. Il n'y a aucune raison de conclure qu'une matière relève du pouvoir POBG lorsqu'elle est visée par un chef de compétence énuméré et il n'est pas possible qu'une matière relève en même temps à la fois du pouvoir POBG et d'un chef de compétence fédéral énuméré. Si une matière ne peut se rattacher à aucun chef énuméré, ce n'est qu'à ce moment qu'il est possible de recourir à la disposition résiduelle fédérale. Cette méthode aide à faire en sorte que le pouvoir résiduel fédéral ne puisse permettre de rompre l'équilibre du fédéralisme en dépouillant les provinces de leurs pouvoirs.

Les tribunaux ont depuis longtemps du mal à définir les contours du pouvoir POBG de façon à maintenir l'intégrité du partage des compétences. Les premières décisions sur le pouvoir POBG ont connu une série de rebondissements et sont parsemées d'énoncés relatifs à l'intérêt national. Cependant, leur dénominateur commun est le suivant: les tribunaux se fondent sur le pouvoir POBG pour donner effet à la nature exhaustive du partage des compétences, mais ils ont toujours veillé à protéger la compétence provinciale et fait en sorte que ce pouvoir ne devienne pas un instrument d'excès de compétence fédérale. Il y a lieu de considérer que la jurisprudence sur le pouvoir POBG indique l'existence de seulement deux volets: un pouvoir résiduel général et le pouvoir en situation d'urgence. Ce que certains auteurs ont appelé la «lacune» et l'«intérêt national» sont tout simplement des manifestations de la nature exhaustive du partage des compétences, et de la nature résiduelle du pouvoir POBG. Les matières qui ne relèvent d'aucun chef de compétence énuméré ou qui ne peuvent être réparties entre divers chefs de compétence doivent s'insérer quelque part, et elles relèvent du pouvoir POBG lorsqu'elles satisfont au test exposé dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. Toutefois, l'analyse du cadre établi dans l'arrêt Crown Zellerbach Canada Ltd. ne changerait pas même s'il n'y avait qu'un pouvoir résiduel (le pouvoir POBG) et même si le pouvoir POBG comportait trois volets.

Correctement appliquée, la théorie de l'intérêt national joue un rôle essentiel dans l'atteinte de l'objectif visant à préserver le caractère collectivement exhaustif du partage des compétences, dans le respect de la sphère de compétence provinciale. Les matières qui ne relèvent pas d'un des chefs de compétence énumérés et qui ne peuvent être divisées et partagées entre les chefs de compétence énumérés des deux ordres de gouvernement ne cadrent pas bien avec le partage des compétences. Pour maintenir l'exhaustivité, ces matières relèvent du pouvoir résiduel général du Parlement en raison de leur particularité (c'est-à-dire leur caractère distinct) par rapport aux matières de compétence provinciale et de leur indivisibilité entre divers chefs de compétence. Cependant, lorsque la théorie de l'intérêt national est mal appliquée, le pouvoir POBG cesse d'être de nature résiduelle. Dans un tel cas, il peut servir à renforcer la compétence fédérale et à réduire corrélativement la sphère de compétence provinciale. Les tribunaux doivent faire preuve de prudence quand ils reconnaissent des matières d'intérêt national, car la théorie de l'intérêt national risque fort de perturber le partage des compétences. Dès qu'une matière est jugée d'intérêt national, le Parlement a compétence exclusive sur elle, notamment sur ses aspects intraprovinciaux. Par conséquent, une interprétation large de la théorie risque de menacer la structure fondamentale du fédéralisme et de restreindre indûment le pouvoir de légiférer de la législature provinciale. Une telle interprétation permettrait au Parlement d'acquérir une compétence exclusive sur des matières qui relèvent pleinement de la compétence provinciale et d'aplanir les différences régionales. Les tribunaux ne devraient jamais amorcer une analyse du partage des compétences en se penchant sur le pouvoir résiduel fédéral. Pour préserver l'équilibre fédéral, les tribunaux devraient considérer le pouvoir POBG comme un pouvoir de dernier recours. La théorie de l'intérêt national doit s'appliquer uniquement aux matières qui ne peuvent se rattacher à d'autres chefs de compétence et qui ne peuvent être réparties entre divers chefs; elle comble donc une lacune constitutionnelle. En conséquence, la théorie ne s'applique qu'aux matières qui sont véritablement d'intérêt national, par opposition aux matières d'une nature purement locale ou privée visées par l'article 92 paragraphe 16.

La théorie de l'intérêt national s'applique lorsque deux conditions sont remplies: premièrement, la matière ne relève pas (c.-à-d. est distincte) des chefs de compétence énumérés et, deuxièmement, elle est unique et indivisible. Les exigences d'unicité, de particularité et d'indivisibilité servent à déceler les matières qui sont véritablement résiduelles à deux égards. La matière doit être distincte des matières provinciales et impossible à diviser entre les deux ordres de gouvernement de sorte qu'elle doit être confiée uniquement au Parlement. Ces exigences donnent effet au pouvoir résiduel général du Parlement en matière de POBG et font en sorte que le partage des compétences ne comporte aucune lacune. Elles s'appliquent tant aux nouvelles matières qu'aux matières qui, bien que relevant à l'origine de la compétence provinciale, en sont venues à s'étendre au-delà des pouvoirs provinciaux, et qui, en raison de l'indivisibilité, doivent être confiées exclusivement au Parlement.

Vu la nature résiduelle du pouvoir POBG, l'importance d'une matière n'a rien à voir avec la question de savoir s'il s'agit d'une matière d'intérêt national. Le rôle du pouvoir résiduel général consiste à maintenir l'exhaustivité du partage des compétences, et non à centraliser les matières importantes sur lesquelles peuvent légiférer les provinces ou les deux ordres de gouvernement. Premièrement, la matière en cause doit être distincte de celles se rattachant aux chefs de compétence énumérés à l'article 92. Cette exigence sera remplie lorsque la matière est hors de portée provinciale, notamment en raison du fait que la compétence provinciale se limite aux matières dans la province. Cette analyse comprend un examen du pouvoir résiduel provincial: si la matière est d'une nature purement locale ou privée, elle relèvera de l'article 92 paragraphe 16. La matière doit également être distincte de celles qui relèvent de la compétence fédérale, car le pouvoir POBG est purement résiduel. Deuxièmement, même si la matière ne se rattache pas à un chef de compétence énuméré, elle doit être unique et indivisible pour relever du pouvoir POBG, et non un agrégat susceptible d'être divisé et réparti entre des chefs de compétence énumérés. Le fait que les provinces soient incapables de s'occuper d'une matière est insuffisant pour conclure que celle-ci relève du pouvoir POBG. La nature de la matière doit être telle qu'elle ne puisse être partagée entre les deux ordres de gouvernement et qu'elle doive être confiée exclusivement au Parlement afin d'éviter un vide dans le partage des compétences.

Pour déterminer si la matière présente les caractéristiques d'unicité, de particularité et d'indivisibilité, il est utile d'examiner ce qui est connu sous le nom du critère de l'incapacité provinciale, c'est-à-dire quel effet aurait sur les intérêts extraprovinciaux l'omission d'une province de s'occuper efficacement du contrôle ou de la réglementation des aspects intraprovinciaux de cette matière. L'examen relatif à l'incapacité provinciale a été conçu afin de contrôler la centralisation des pouvoirs, et de limiter l'extension de la théorie de l'intérêt national aux matières qui dépassent la capacité des provinces de s'en occuper et sur lesquelles doit légiférer le Parlement de manière exclusive. Les effets extraprovinciaux, à eux seuls, sont insuffisants pour qu'il soit satisfait au critère de l'incapacité provinciale. Les effets extraprovinciaux doivent plutôt être tels que la matière, ou une partie de celle-ci, dépasse la capacité des provinces de s'en occuper seules ou de concert. Si le caractère véritable d'une loi provinciale relève des catégories de sujets assignés aux provinces, les effets extraprovinciaux accessoires de la loi sont sans pertinence quant à sa validité. La preuve que les provinces ne collaborent pas, même si elle est combinée à la présence d'effets extraprovinciaux, est également insuffisante pour permettre d'établir l'incapacité provinciale. Les provinces sont souveraines dans leur propre sphère de compétence et peuvent légitimement choisir des politiques différentes de celles d'autres provinces. En outre, l'incapacité provinciale n'est rien de plus qu'un indice d'unicité, de particularité et d'indivisibilité. Conformément au rôle résiduel joué par le pouvoir POBG, la compétence du Parlement fédéral sur ce qui relevait auparavant de la compétence des provinces n'est justifiée que si la matière est devenue distincte de ce que peuvent faire les provinces, et qu'elle ne peut être partagée entre les ordres de gouvernement en raison de son indivisibilité. En pareil cas, le recours au pouvoir POBG constitue la seule façon de maintenir l'exhaustivité du partage des compétences, sans quoi il y aurait un vide dans celui-ci — si le Parlement fédéral n'avait pas compétence sur une telle matière, aucun ordre de gouvernement n'aurait compétence sur celle-ci.

Lorsqu'il faut décider si une matière peut résister à l'examen et relever du pouvoir POBG, la dernière considération est de savoir si celle-ci a un effet sur la compétence provinciale qui soit compatible avec le partage fondamental des pouvoirs législatifs effectué par la Constitution. L'évaluation de l'étendue de l'effet sur l'équilibre fédéral illustre la nécessité de faire preuve de prudence quand il s'agit d'établir si un nouveau chef de compétence exclusive permanent devrait, dans les faits, être ajouté à la liste des pouvoirs fédéraux. Ce volet de l'analyse exige des tribunaux qu'ils déterminent si le fait de reconnaître le nouveau pouvoir fédéral proposé serait compatible avec la structure fédérale. Il ne consiste pas à se demander si l'importance du nouveau pouvoir fédéral proposé l'emporte sur l'atteinte à la compétence provinciale. L'importance n'est pas pertinente, car elle n'indique pas s'il existe une lacune dans le partage des compétences qui doit être comblée par le pouvoir résiduel général. Les provinces peuvent et devraient s'occuper des matières importantes. Les tribunaux doivent également prendre garde de ne pas laisser la théorie du double aspect miner l'analyse relative à l'étendue de l'effet en suggérant que les provinces conservent de vastes moyens de réglementer la matière. La théorie du double aspect reconnaît que la même situation factuelle ou matière peut posséder des aspects à la fois fédéraux et provinciaux, ce qui signifie que les deux ordres de gouvernement peuvent légiférer suivant leur perspective respective. Cette théorie s'applique uniquement lorsqu'une matière présente de multiples aspects, dont certains relèvent de la compétence provinciale et certains de la compétence fédérale. La théorie du double aspect doit être appliquée avec prudence, car le fait d'accroître le chevauchement entre les compétences provinciale et fédérale est susceptible de perturber sérieusement l'équilibre fédéral. L'application conjointe des théories du double aspect et de la prépondérance fédérale peut avoir des répercussions profondes sur la structure fédérale et l'autonomie provinciale.

La théorie de l'intérêt national doit être appliquée avec prudence en raison de son rôle résiduel et du risque qu'elle perturbe le partage des compétences. Si cette théorie n'était pas appliquée strictement de manière à ce qu'elle permette uniquement de veiller à l'exhaustivité du partage des compétences, la nature fédérale de la Constitution disparaîtrait rapidement.

L'élargissement de la théorie de l'intérêt national préconisé par le Canada devrait être rejeté parce qu'il s'écarte de façon marquée et injustifiée de la jurisprudence de la Cour et que, s'il est adopté, il ouvrira largement la voie à d'autres ingérences dans ce qui relève exclusivement de la compétence provinciale. Dans la présente affaire, le caractère véritable de la loi proposé par le Canada, à savoir «établir des normes nationales minimales indispensables à la réduction des émissions de GES dans le pays tout entier», n'a pas atteint des dimensions nationales. Bien que le caractère sérieux ou immédiat de la menace posée par les changements climatiques puisse être pertinent quand il s'agit de se prononcer sur un argument fondé sur le volet urgence, il n'a pas sa place dans l'analyse relative à l'intérêt national. De plus, l'exigence de particularité est intrinsèquement incompatible avec la nature de la loi, qui impose un minimum réglementaire (backstop) et prévoit que certaines provinces ou l'ensemble de celles-ci pourraient mettre en oeuvre des régimes de tarification des GES conformes aux normes établies (de temps en temps) par le cabinet fédéral, et ainsi éviter une intervention fédérale. L'unicité, la particularité et l'indivisibilité ne devraient pas être amalgamées à l'incapacité provinciale, et l'incapacité provinciale ne devrait pas reposer sur les critères applicables aux chefs de compétence énumérés, parce que cette approche ne donne pas effet à la nature résiduelle du pouvoir POBG.

Le mécanisme des «normes nationales minimales» ouvre encore plus la voie à l'élargissement de la compétence fédérale. La locution «au moyen de normes nationales minimales» pourrait être appliquée à toute matière, et n'ajoute donc rien à la description d'une matière et n'a pas sa place. Le fait d'inclure les «normes nationales minimales» dans la matière d'intérêt national court-circuite l'analyse et ouvre la porte à des «normes minimales» fédérales à l'égard d'autres domaines de compétence provinciale, en élargissant de façon artificielle la capacité du gouvernement fédéral de légiférer sur ce qui a constitué jusqu'à ce jour des matières relevant de la compétence provinciale. Ce mécanisme mine le fédéralisme en remplaçant l'autonomie dont bénéficient les provinces dans l'exercice de leur compétence par un assujettissement en permanence à la supervision du fédéral dans l'exercice d'une telle compétence. Enfin, l'étendue de l'effet de la loi sur la compétence provinciale n'est pas compatible avec le partage des compétences. La loi permet l'exercice de la compétence provinciale seulement dans la mesure où la décision de la province est conforme à la volonté du Parlement et du cabinet fédéral. Elle n'est pas une initiative en matière de fédéralisme coopératif; elle constitue plutôt le moyen de mettre en oeuvre un fédéralisme de supervision. La théorie du double aspect ne remédie pas au problème: comme la matière fédérale est définie en fonction de la mesure dans laquelle elle peut limiter le pouvoir discrétionnaire des provinces de légiférer (le mécanisme de minimum réglementaire), ce n'est pas deux aspects de la même situation de fait — il s'agit d'un aspect, et il place le gouvernement fédéral en position dominante et lui donne le dernier mot. Le Parlement n'avait pas compétence pour édicter la loi en vertu de son pouvoir résiduel général.